Giuri Associati
31 ott 2024
Newsletter energia e ambiente
(ottobre 2024)
In questo numero:
Tariffe rifiuti: La disciplina ARERA sul recupero nelle tariffe dell’inflazione dell’anno 2023 è illegittima (TAR Milano, I, 25.06.2024, n. 1985)
Vendita energia: Poste Italiane ha violato l’obbligo di consentire l’accesso alle sue strutture ai venditori concorrenti di PostePay (AGCM, 16.07.2024, n. 31280)
Fotovoltaico: Le aree non comprese tra quelle idonee in base al d.lgs. 199/21 non possono essere considerate automaticamente come aree non idonee nei singoli procedimenti (TAR Palermo, V, 26/08/2024 n. 2475)
Distribuzione gas: Testo integrato sulle gare d’ambito di distribuzione gas (ARERA 16.07.2024 n. 296/24)
Servizio idrico: Orientamenti dell’Autorità sullo schema tipo del bando di gara per l'affidamento del servizio idrico (ARERA, delibera 18.06.2024, n. 245/24)
Buona lettura,
Luigi Giuri
TARIFFE RIFIUTI
La disciplina ARERA sul recupero nelle tariffe dell’inflazione dell’anno 2023 è illegittima (TAR Milano, I, 25.06.2024, n. 1985)
Il gestore unico rifiuti nell’Ambito 2 dell’Umbria ha impugnato la delibera ARERA 389/23 di aggiornamento biennale del metodo tariffario MTR-2, per violazione del principio di full cost recovery (copertura integrale dei costi).
Il ricorrente ha impugnato anche la determina 1/DTAC/2023, con cui l’Autorità ha previsto la possibilità di un conguaglio tra il valore del PEF 2023 (che all’inizio prevedeva un tasso di inflazione zero) e l’aggiornamento del PEF con l’inflazione al 4,5% riconosciuta per il 2023 con delibera 389/23.
1) Il primo motivo di ricorso riguarda il fatto che l’aumento del limite alla crescita delle tariffe dipende da scelte discrezionali dell’Ente locale competente (Ente).
Per il TAR il primo motivo è infondato.
L’Ente di governo dell’ambito verifica se i maggiori costi richiesti dal gestore sono efficienti per valutare se il gestore si è attivato per ridurre, con interventi di efficienza, l’impatto dei maggiori costi sulle tariffe. Se non fosse così, le tariffe riconoscerebbero i costi a consuntivo, senza alcuna verifica sull’efficienza del servizio.
Il principio full cost recovery non consente un riconoscimento a piè di lista dei costi del gestore, ma riconosce solo i costi efficienti, cioè quelli che trovano giustificazione nella migliore gestione dell’attività. La valutazione preliminare e validazione dei costi da parte dell’Ente è necessaria per verificare che la gestione sia efficiente.
I poteri dell’Ente di approvare le tariffe, dopo la verifica dell’efficienza, derivano dalla legge:
l’art. 1, co. 683, l. 147/2013 individua il consiglio comunale come organo competente per approvare le tariffe della TARI sulla base del PEF del servizio elaborato dal gestore ed eventualmente approvato dall’ente di governo dell’ambito;
l’art. 1, co. 527, l. 205/2017 prevede che l’Autorità approva le tariffe definite dall’ente di governo dell’ambito.
Perciò, la regola di ARERA secondo la quale è l’Ente competente a verificare se i costi sono efficienti prima di riconoscerli nelle tariffe, è corretta.
2) Il secondo motivo di ricorso riguarda la mancata previsione di un conguaglio per adeguare i costi inseriti nel PEF 2023 al tasso di inflazione effettivo.
Il TAR ha accolto il secondo motivo.
ARERA, con la delibera 389/23, ha individuato il tasso di inflazione che si applica al 2023 in misura pari al 4,5%.
La determina 1/DTAC/2023 della Direzione Tariffe ambientali ha stabilito, però, che l’Ente ha solo la facoltà, ma non l’obbligo, di riconoscere il conguaglio per la differenza tra tasso iniziale dell’inflazione nel 2023 (pari a zero) e tasso del 4,5%.
Secondo il TAR, la determina di ARERA è illegittima per contrasto con la delibera 389/23 perché ha previsto solo la facoltà dell’Ente di riconoscere il conguaglio tariffario dei maggiori costi derivanti dell’inflazione, anziché il riconoscimento automatico al gestore del conguaglio per il recupero dell’inflazione, come stabilito nella delibera 389/23.
In breve, l’Ente non può decidere se riconoscere o meno al gestore il conguaglio per l’inflazione.
L’Autorità ha preannunciato che proporrà appello con delibera del 16 luglio 2024.
VENDITA ENERGIA
Poste Italiane ha violato l’obbligo di consentire l’accesso alle sue strutture ai venditori concorrenti di PostePay (AGCM, 16.07.2024, n. 31280)
L’Autorità per la concorrenza (AGCM) ha accertato che Poste Italiane (Poste) ha violato l’art. 8, co. 2-IV, l. 287/90 perché ha messo a disposizione della controllata PostePay beni e servizi di cui ha la disponibilità esclusiva per le attività svolte nell’ambito del servizio universale postale, mentre ha rifiutato la stessa possibilità, a condizioni equivalenti, ai concorrenti A2A Energia e IREN Mercato.
La norma stabiliva che le società che gestiscono servizi generali in esclusiva (come Poste il servizio postale universale) - se mettono beni utilizzati per i servizi in esclusiva a disposizione delle loro società controllate per svolgere attività sul libero mercato (come la vendita di energia) - devono consentire l’accesso agli stessi beni e servizi anche agli altri concorrenti, a condizioni equivalenti.
A2A e IREN hanno chiesto l’accesso agli uffici postali per commercializzare le loro offerte, distribuire materiale promozionale e allestire spazi espositivi, come PostePay.
Poste ha rifiutato. L’Autorità garante ha ritenuto illegittimo il rifiuto di accesso.
L’art. 8, co. 2-IV, legge antitrust impone a concessionari esclusivi e monopolisti di concedere l’accesso ai concorrenti delle loro società controllate che operano nel libero mercato, per garantire a tutti un terreno di competizione equilibrato (level playing field).
La rete degli uffici postali è visitata ogni giorno da più di 750.000 persone, che spesso si recano per pagare le bollette generando un punto di contatto in cui gli incaricati di PostePay possono proporre preventivi di Poste Energia.
A luglio 2024 PostePay aveva già stipulato 512.000 contratti di vendita di energia e gas in 16 mesi di attività.
A partire da febbraio 2024 oltre il 90% dei contratti di Poste Energia sono stati firmati negli uffici postali.
Perciò, la rete nazionale di uffici di Poste costituisce un vantaggio competitivo significativo per PostePay.
Poste ha giustificato il proprio rifiuto dicendo che l’accesso dei venditori concorrenti non può essere selettivo, solo per alcuni uffici e servizi, ma deve riguardare l’intera infrastruttura messa a disposizione di PostePay. Ciò sarebbe incompatibile con il Progetto Polis, che ha per oggetto l’erogazione negli uffici postali di servizi di interesse generale per tutti i cittadini.
L’Autorità ha replicato che, al di fuori degli uffici postali compresi nel Progetto Polis, gli uffici possono mettere a disposizione dei concorrenti di PostePay spazi espostivi promozionali (con cartelloni), in cui i promotori possono commercializzare i loro contratti di fornitura di energia e gas.
In breve, l’Autorità ha accertato la violazione dell’obbligo di fornire accesso agli uffici postali non compresi nel Progetto Polis per la promozione di vendita di energia e gas e ha imposto a Poste di garantire l’accesso ai concorrenti di PostePay, a condizioni equivalenti.
Dopo il provvedimento, però, l’art. 8, co. 2-IV, legge antitrust è stato abrogato con l’art. 10 del d.l. 9 agosto 2024, n. 113, conv. in l. 7 ottobre 2024, n. 143, per cui Poste non dovrà adeguarsi all’ordine di AGCM.
L’Autorità, con parere n. AS2035 dell’11.09.2024, ha chiesto (inutilmente) al Parlamento di non abrogare la norma in modo da garantire il principio di parità delle armi tutelato dall’art. 41 Cost.
FOTOVOLTAICO
Le aree non comprese tra quelle idonee in base al d.lgs. 199/21 non possono essere considerate automaticamente come aree non idonee nei singoli procedimenti (TAR Palermo, V, 26/08/2024 n. 2475)
In attesa dell’individuazione delle aree idonee per l’installazione di impianti rinnovabili, l’art 20.8, lett. c-quater, d.lgs. 199/21 stabilisce che sono considerate aree idonee, nel caso degli impianti fotovoltaici (c.d. FER), quelle che si trovano a distanza di 500 metri dalle aree tutelate (fascia di rispetto).
La Soprintendenza di Caltanissetta ha reso parere negativo rispetto alla realizzazione di impianti fotovoltaici nella fascia di rispetto di 500 metri dall’area protetta, senza indicare le ragioni.
Il TAR Palermo ha annullato il provvedimento della Soprintendenza per i seguenti motivi:
l’art. 20.7 del d.lgs. 199/21 stabilisce espressamente che le aree non incluse tra quelle idonee dal decreto non possono essere dichiarate automaticamente non idonee, nei singoli procedimenti che le riguardano, solo perché non sono state incluse tra le aree considerate idonee dal d.lgs. 199/21
la qualificazione dell’area come non idonea richiede una specifica motivazione che indichi la necessità di salvaguardare interessi opposti rispetto all’installazione dell’impianto FER; infatti, solo un procedimento amministrativo consente di “operare un bilanciamento in concreto degli interessi, strettamente aderente alla specificità dei luoghi, in modo tale da garantire la migliore valorizzazione di tutti gli interessi pubblici” coinvolti (conforme, v. TAR Palermo, V, 6/5/2024 n. 1508)
non è fondata la tesi secondo la quale l’interesse alla tutela dei valori paesaggistici avrebbe carattere prevalente sugli altri interessi pubblici, compreso quello alla produzione energetica in modo sostenibile (Cons. Stato, IV, 28/03/2024, n. 2930)
non è possibile emettere il diniego contro l’intervento senza indicare eventuali soluzioni alternative ammissibili.
Con riguardo a quest’ultimo aspetto, la Soprintendenza, in base al principio di leale collaborazione, avrebbe dovuto esprimere un dissenso costruttivo e evidenziare le modifiche o prescrizioni necessarie affinché il progetto superi l’esame: accorgimenti tecnici o, al limite, la modifica del progetto (TAR Roma, II, 6.03.2023, n. 3631).
Infatti, gli stessi principi enunciati dalla giurisprudenza in materia edilizia si applicano nel caso dell’installazione di impianti fotovoltaici.
DISTRIBUZIONE GAS
Testo integrato sulle gare d’ambito di distribuzione gas (ARERA 16.07.2024 n. 296/24)
L’Autorità per l’energia ha approvato il Testo integrato sulle gare d’ambito di distribuzione gas (TIGA), abrogando le precedenti delibere 905/17 e 714/22 che regolavano la materia. ARERA ha deciso di riunire in un unico testo regolamentare la verifica della congruità del valore di rimborso delle reti gas e l’analisi dei bandi di gara.
Nelle premesse alla delibera l’Autorità ha precisato che la valutazione sulla congruità del valore di rimborso delle reti (VIR) rientra nella competenza, e quindi nella responsabilità, degli enti locali concedenti. ARERA si limita solo a verificare che i dati trasmessi dalla stazione appaltante siano coerenti con la sua regolazione.
Per accelerare le gare d’ambito, l’Autorità ha introdotto:
un procedimento unificato per esprimere, in modo contestuale, le sue osservazioni sia sui valori di rimborso, sia sui bandi e gli atti di gara predisposti dalle stazioni appaltanti;
un nuovo procedimento per verificare lo scostamento tra il valore di rimborso della rete gas (VIR) e il valore riconosciuto da ARERA per l’approvazione delle tariffe (RAB).
Procedimento unificato di verifica
L’accesso al nuovo procedimento unificato ha carattere facoltativo, a scelta della stazione appaltante, e prevede i seguenti elementi principali:
la trasmissione ad ARERA, in un’unica soluzione, da parte della stazione appaltante dei documenti riguardanti il valore di rimborso e il bando di gara;
la conclusione entro 90 giorni dell’esame dei documenti da parte di ARERA
la valutazione del valore di rimborso riferita all’anno t-2, cioè a due anni prima di quello di pubblicazione del bando.
La verifica dello scostamento dei valori VIR-RAB
Il nuovo procedimento per la verifica della differenza tra i valori VIR-RAB, riferiti alle reti di distribuzione oggetto di cessione al nuovo gestore d’ambito, prevede:
la valutazione congiunta del valore di rimborso delle reti del gestore uscente e del Comune concedente, se l’ente locale intende cedere la proprietà delle sue reti in sede di gara;
un’unica comunicazione di completamento dell’invio ad ARERA dei dati riguardanti le reti dei gestori uscenti presenti nell’ambito e le reti dei Comuni, se questi intendono cederle.
SERVIZIO IDRICO
Orientamenti dell’Autorità sullo schema tipo del bando di gara per l'affidamento del servizio idrico (ARERA, delibera 18.06.2024, n. 245/24)
Orientamenti di maggiore interesse
Tutela sociale: l’Autorità richiama l’art. 20.1 d.lgs. 201/22 in base al quale i bandi di gara devono assicurare la tutela occupazionale del personale impiegato nella precedente gestione mediante apposite clausole sociali. Inoltre, richiama l’art. 173 del codice dell’ambiente che prevede il diritto al passaggio immediato e diretto del personale al nuovo gestore del servizio, con salvaguardia delle condizioni contrattuali. Il CCNL Gas-Acqua firmato nel 2022 non prevede la garanzia per il personale del gestore uscente, ma ARERA considera prevalenti le norme di legge (come è ovvio).
Informazioni nei bandi: i bandi devono contenere tutte le informazioni sulle attività che costituiscono il servizio idrico integrato e gli interventi previsti nel piano d’ambito necessari per l’erogazione del servizio.
Il Piano delle Opere Strategiche previste fino al 2035 per superare le criticità del servizio (delibera ARERA 639/23) può essere utilizzato per identificare quali sono gli interventi infrastrutturali. Inoltre, è utile indicare i livelli di morosità registrati in passato.
Criteri di valutazione delle offerte: devono essere valorizzati nella gara sia il fatto che l’operatore ha raggiunto livelli di qualità soddisfacenti nelle precedenti gestioni idriche, sia la sua capacità finanziaria rispetto agli impegni di investimento previsti per lo svolgimento della gestione oggetto di gara.
Offerta economica: ARERA predilige offerte economiche che si basano sui parametri del metodo tariffario. Parametri di rilievo per la valutazione dell’offerta economica sono:
costi operativi endogeni
costi operativi per l’adeguamento agli standard di qualità
costi ambientali
percentuale del fatturato per la valorizzazione del costo massimo della morosità ammesso a riconoscimento nelle tariffe (corrispettivo c.d. Cmor).
Affidamento a società mista: lo schema del bando tipo di ARERA si applicherà anche alle gare a doppio oggetto per la selezione del socio privato della società mista incaricata di gestire il servizio. Il bando tipo riguarda aspetti della selezione del socio privato. ARERA non esclude che, nella valutazione dell’offerta economica, l’ente pubblico affidante possa tenere conto dell’importo offerto dal privato per l’acquisto della sua quota nella società di gestione.