Newsletter Luglio- Agosto 2023

Argomenti trattati:

• Vendita energia: il Consiglio di Stato indica quali sono le condizioni con cui il venditore di energia può proporre ai clienti del regime di maggior tutela il passaggio al libero mercato (Cons. Stato, 31 maggio 2023)

• Vendita energia e gas: la disciplina sulla modifica unilaterale delle condizioni economiche di vendita non si applica ai contratti scaduti (TAR Lazio, 17 maggio 2023)

• Servizio idrico e teleriscaldamento: ARERA estende l’obbligo di risoluzione stragiudiziale delle controversie ai settori idrico e del teleriscaldamento (ARERA, delibera 30 maggio 2023, n. 233/2023/E/com)

• Gestione rifiuti urbani: avvio del procedimento per lo schema tipo del bando di gara del servizio di gestione dei rifiuti urbani (ARERA, delibera 14 febbraio 2023, n. 50/2023/R/rif)

• Veicoli elettrici: il Ministero dell’ambiente ha pubblicato le modalità di funzionamento della piattaforma nazionale dei punti di ricarica dei veicoli elettrici (DM 16 marzo 2023, Gazz. Uff. 22/05/2023)

• Concessioni idroelettriche: lo Stato ha la competenza esclusiva in materia di procedure per l’affidamento delle concessioni idroelettriche (Corte Cost. 25 maggio 2023, n. 102)

Buona lettura!

Luigi Giuri

VENDITA ENERGIA

Il venditore che contatta i clienti del mercato tutelato per proporre il passaggio a quello libero non commette abuso di posizione dominante (Cons. Stato, sez. VI, 31/05/2023, n. 5355)

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla controversia tra l’Autorità Garante per la concorrenza (AGCM) e il gruppo ACEA.

L’Autorità aveva sanzionato ACEA per abuso di posizione dominante delle società del gruppo per aver sfruttato i vantaggi derivanti all’esercizio, in regime di monopolio, del servizio di fornitura di energia elettrica ai clienti in maggior tutela.

Le condotte contestate come abuso di posizione dominante erano due:

• utilizzo dei dati di contatto dei clienti del servizio di maggior tutela ai fini commerciali;

• utilizzo di informazioni sensibili sul posizionamento nel mercato dei concorrenti del gruppo, così da ricostruire l’andamento delle vendite ed orientare la strategia di marketing.

Secondo AGCM, queste condotte erano dirette sia ad evitare che i venditori potessero contattare i clienti del mercato tutelato serviti dal gruppo ACEA, sia per estendere la posizione dominante, di cui il gruppo ACEA godeva nel mercato tutelato, anche al mercato libero, sfruttando i dati non conoscibili da parte degli altri operatori economici.

L’Autorità ha contestato che i contatti dei clienti del servizio di maggior tutela sono a disposizione della sola società che opera in regime di monopolio. Inoltre, non era stata data la possibilità ai clienti di esprimere il proprio consenso per ricevere offerte commerciali da parte di operatori terzi.

ACEA ha impugnato il provvedimento dell’Autorità Garante davanti al TAR Lazio, il quale ha accolto il ricorso, perché non c’erano le condizioni per ritenere che le attività eseguite dalle società ricorrenti costituivano una strategia idonea a produrre effetti anticoncorrenziali.

A seguito dell’appello dell’Autorità contro la sentenza del TAR, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la condotta posta in essere dal gruppo ACEA non integrava un abuso di posizione dominante.

I giudici hanno ritenuto rilevanti i seguenti aspetti per ritenere corretta la condotta di ACEA:

• i clienti contattati non erano solo quelli appartenenti al servizio di maggior tutela, che anzi rappresentavano solo una percentuale minima, ma provenivano da liste di contatti accessibili a tutti gli operatori e quindi che potevano essere contattati anche dai concorrenti;

• non c’è stato un utilizzo strategico delle liste tale da integrare lo sfruttamento dei dati disponibili solo da parte di ACEA, perché l’attività commerciale svolta dal gruppo è stata la stessa sia per i clienti del servizio di maggior tutela che per gli altri clienti, inseriti in liste accessibili anche da terzi;

• a ciascun cliente è stata data la possibilità di esprimere il consenso ad essere contattato anche da operatori terzi;

• in ogni caso, per effetto della campagna di marketing, solo una minima parte dei clienti nel regime di tutela ha stipulato un contratto con ACEA sul mercato libero.

Per questi motivi, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dall’Autorità Garante.

VENDITA ENERGIA

La disciplina sulla modifica unilaterale delle condizioni non si applica ai contratti di vendita scaduti (TAR Lazio, sez. I, 17/05/2023, n. 8398-8399)

Acea Energia ed Eni Plenitude, società di fornitura di energia elettrica, hanno impugnato i provvedimenti cautelari con cui l’Autorità garante per la concorrenza (AGCM) ha intimato di sospendere l’applicazione delle nuove condizioni economiche comunicate agli utenti e di applicare fino al 30 aprile 2023 le condizioni di fornitura precedenti.

Secondo l’Autorità, la modifica unilaterale delle condizioni economiche era contraria all’art. 3, comma 1, d.l. 115/2022. La norma ha stabilito che, fino al 30 aprile 2023, è sospesa l’efficacia di clausole contrattuali che modificano unilateralmente le condizioni generali relative alla definizione del prezzo.

Secondo il TAR, si trattava di una modifica del contratto predisposta in via unilaterale dagli esercenti, come sostenuto da AGCM, ma le condotte della società non costituivano violazione dell’art. 3.

I contratti stipulati da ACEA e da ENI con i consumatori prevedono che le condizioni economiche hanno una durata predefinita, perché alla scadenza possono essere modificate dal fornitore, previa comunicazione di almeno 90 giorni prima dell’applicazione della nuova tariffa.

Con riguardo al divieto di modifica unilaterale delle condizioni, il TAR ha aderito all’interpretazione del Consiglio di Stato, secondo la quale l’art. 3 è una disposizione limitativa della libertà di mercato, e perciò non può essere estesa anche a situazioni non espressamente previste dalla norma.

L’art. 3 riguarda i contratti a tempo indeterminato che non prevedono la scadenza della parte economica o che la prevedevano in data successiva al 30 aprile 2023, mentre non si applica all’aggiornamento delle tariffe scadute pattuito nel contratto.

Ciò è stato confermato dallo stesso legislatore che, con il d.l. n. 198/2022, ha aggiunto un periodo all’art. 3 del d.l. 115/2022, per precisare che la sospensione non si applica alle clausole contrattuali che consentono al fornitore di aggiornare le condizioni economiche alla scadenza, fermo restando il rispetto dei termini di preavviso stabiliti nel contratto e il diritto di recesso del consumatore.

Il TAR ha fatto leva anche sul fatto che la determinazione del corrispettivo non era inserita nelle condizioni generali di contratto, oggetto del divieto di cui all’art. 3, ma in un documento separato.

Il TAR Lazio ha quindi ritenuto che l’aggiornamento delle condizioni economiche alla scadenza non ricadesse nel divieto di modifica unilaterale di cui all’art. 3: per tale motivo ha annullato i provvedimenti cautelari emessi da AGCM a carico delle società.

SERVIZIO IDRICO E TELERISCALDAMENTO

ARERA estende la risoluzione stragiudiziale delle controversie ai settori idrico e del teleriscaldamento (ARERA 30.05.2023, n. 233/2023)

Per i settori energetici a partire dal 2017 è già in vigore una disciplina per la risoluzione stragiudiziale delle controversie tra clienti e operatori.

Il Testo Integrato in materia di risoluzione extra giudiziale delle controversie tra clienti o utenti finali e operatori o gestori nei settori regolati dall’Autorità (c.d. TICO), approvato con delibera ARERA 5 maggio 2016, n. 209/2016/E/com, disciplina gli strumenti di tutela attivabili in caso di risposta insoddisfacente da parte dell’operatore ai reclami dell’utente.

Il TICO prevede che, se una controversia non si è risolta con il reclamo, è necessario esperire un tentativo di conciliazione davanti al Servizio Conciliazione. Il tentativo costituisce condizione di procedibilità dell’azione giudiziale e gli esercenti sono obbligati a partecipare.

Per i settori diversi da quelli energetici l’applicazione del testo unico è prevista in via graduale, in modo da tenere conto delle specificità di ogni settore e dei tempi necessari per adeguarsi alla disciplina sia per gli utenti che per gli esercenti.

Nel settore idrico, gli allegati A e B alla delibera 55/2018/E/idr, prevedevano regole diverse a seconda della tipologia di utenti e della materia oggetto della controversia:

• per gli utenti serviti da gestori di dimensioni maggiori, era previsto l’utilizzo della procedura di conciliazione per le controversie non risolte con il reclamo; i gestori avevano l’obbligo di partecipare, ma il tentativo di conciliazione non era obbligatorio ai fini dell’accesso alla giustizia ordinaria;

• gli altri utenti potevano scegliere se esperire il tentativo di conciliazione oppure procedere con un reclamo di seconda istanza;

• nel caso di controversie riguardanti il bonus idrico, gli utenti potevano fare ricorso solo al reclamo di seconda istanza.

  
  

Nel settore del teleriscaldamento, il tentativo di conciliazione non era obbligatorio in alcun caso, poiché era alternativo al reclamo di seconda istanza. Se il tentativo fosse stato esperito, il gestore non avrebbe avuto l’obbligo di aderire.

Nel settore idrico si è registrato un tasso elevato di accordi raggiunti nelle procedure di conciliazione. Il reclamo di seconda istanza è stato utilizzato principalmente solo per le controversie sul bonus idrico. Inoltre, il d.lgs. 28/10, modificato dal d.lgs. 149/22, ha ampliato le materie oggetto di procedimento di mediazione.

Perciò, ARERA, con il parere favorevole dei principali operatori dei settori idrico e teleriscaldamento, ha previsto l’applicazione del Testo Unico sulla risoluzione extra giudiziale anche a questi settori e per tutti gli operatori.

Di conseguenza, con delibera del 30 maggio 2023, n. 233/2023/E/com, l’Autorità ha stabilito l’operatività del tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di procedibilità dell’azione giudiziale e che tutti i gestori del settore idrico e del teleriscaldamento siano obbligati a partecipare alle procedure. L’accordo raggiunto costituisce titolo esecutivo e gli operatori sono tenuti ad indicare nel proprio sito internet, nei nuovi contratti e nelle risposte ai reclami, le modalità di attivazione del Servizio Conciliazione o di altri organismi di risoluzione delle controversie.

GESTIONE RIFIUTI

Avvio procedimento per lo schema tipo del bando di gara del servizio gestione dei rifiuti (ARERA, 14.02.2024 n. 50/2023/R/rif)

L’Autorità di Regolazione (ARERA), in attuazione dell’art. 7, c. 2, d.lgs. 23/12/2022, n. 201 (riordino della disciplina dei servizi pubblici) ha avviato, con la delibera del 14/02/2023, n. 50, la procedura per predisporre lo schema tipo dei bandi di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.

Il d.lgs. 201/2022 è intervenuto sulle modalità di gestione dei servizi pubblici locali (compresa la gestione dei rifiuti urbani), con norme che riguardano sia le procedure di affidamento del servizio, sia le competenze dell’Autorità.

Con riguardo alle modalità di affidamento del servizio, il d.lgs. 201/22 ha assegnato la preferenza all’affidamento tramite gara pubblica. L’art. 15 prevede che “Gli enti locali e gli altri enti competenti affid[ino] i servizi di interesse economico generale di livello locale secondo la disciplina in materia di contratti pubblici, favorendo, ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi, in modo da assicurare l'effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore”.

Ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l’art. 14 del d.lgs. 201/22 prevede che “l'ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati”.

In materia di competenze, l’art. 7 del d.lgs. 201/2022, ha previsto che l’Autorità deve (i) individuare i costi di riferimento dei servizi, lo schema tipo di piano economico-finanziario, gli indicatori e i livelli minimi di qualità dei servizi, (ii) predisporre schemi di bandi di gara e dei contratti tipo, (iii) esprimere un parere sui profili economici e concorrenziali relativi alla suddivisione in lotti degli affidamenti, su richiesta degli enti locali o degli enti di governo dell’ambito e (iv) presentare alle Camere una relazione semestrale sul rispetto delle norme stabilite dalla disciplina di settore (art. 5.6).

La competenza dell’Autorità a predisporre gli schemi dei bandi di gara, definendo i contenuti minimi, è diretta a garantire maggiore uniformità degli atti che disciplinano le procedure di gara pubblica.

Nel corso del procedimento ARERA disciplinerà anche i criteri utilizzati per stabilire l’importo a base di gara e per la formulazione e valutazione delle offerte.

La direzione del procedimento spetta al Direttore della Direzione Ciclo dei Rifiuti Urbani (DRIF), che dovrà predisporre i documenti per la consultazione degli operatori sulla materia.

Il termine per la conclusione del procedimento è stato fissato al 30 settembre 2023.

VEICOLI ELETTRICI

Il Ministero pubblica le modalità di funzionamento della piattaforma nazionale dei punti di ricarica (DM 16/03/2023, Gazz. Uff. 22/05/2023)

Il 22 maggio 2023 è stato pubblicato il decreto del Ministero dell’ambiente (MASE) sulle “Modalità per il funzionamento della Piattaforma unica nazionale dei punti di ricarica per i veicoli a energia elettrica – PUN”, in attuazione dell’art. 45, comma 3, d.lgs. n. 199/2021. Il decreto definisce le modalità per garantire l’operatività della Piattaforma unica nazionale (PUN), sulla quale i gestori delle infrastrutture dedicate alla ricarica dei veicoli elettici forniscono tutte le informazioni sui punti di ricarica agli utenti.

La piattaforma ha l’obiettivo di garantire, in tutto il territorio nazionale, condizioni di accesso uniformi e omogenee alle informazioni relative alle infrastrutture di ricarica elettrica e sarà resa operativa dal MASE con il supporto del Gestore dei servizi energetici (GSE) e della Ricerca sul sistema energetico (RSE S.p.A.). Attraverso la piattaforma sarà inoltre possibile consultare i dati relativi alla misura dell’energia prelevata, avere accesso a funzioni di monitoraggio e di report, e ottenere informazioni su programmi ed incentivi dedicati al settore della mobilità elettrica.

I gestori delle infrastrutture di ricarica pubbliche e private accessibili al pubblico sono obbligati ad una serie di adempimenti, tra i quali registrare sulla Piattaforma sia le infrastrutture già in esercizio, sia quelle nuove e consentire lo svolgimento di controlli ed ispezioni da parte del Ministero.

I gestori devono inoltre comunicare e aggiornare tempestivamente sulla Piattaforma una serie di informazioni riguardanti le infrastrutture di ricarica tra le quali, oltre alla localizzazione dell’infrastruttura, il costo del servizio di ricarica base, lo stato del punto di ricarica in tempo reale e le modalità per segnalare eventuali disservizi

CONCESSIONI IDROLETTRICHE

Competenza esclusiva statale sulle procedure di affidamento delle concessioni idroelettriche (Corte Cost. 25 maggio 2023, n. 102)

La Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 2 della legge n. 9/2022 della Regione Abruzzo, emesso in attuazione della legge 79/1999.

La legge regionale aveva disciplinato le modalità di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche. L’art. 2 prevedeva che le procedure di affidamento delle concessioni idroelettriche, nelle quali gli impianti sono usati prevalentemente per l’autoproduzione, non rientrano nell’ambito di applicazione della legge regionale.

La Corte costituzionale ha affermato che la disposizione è contraria all’art. 117, comma 2, lett. e), Cost. che prevede che la tutela della concorrenza è una materia di competenza esclusiva statale.

Nonostante che la legge 79/1999 (attuativa della direttiva 2006/123/CE) attribuisca alle Regioni poteri regolatori, tali poteri devono essere esercitati entro i limiti stabiliti dalla legge statale. È infatti lo stesso legislatore statale a prevedere che le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche devono avvenire attraverso procedure che garantiscono la più ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici.

La sentenza richiama una precedente pronuncia della Corte costituzionale con cui è stata dichiarata incostituzionale una norma analoga della Provincia autonoma di Trento, sulla base del fatto che la disciplina dei procedimenti di selezione del concessionario è riconducibile all’ambito della tutela della concorrenza, che richiede una regolazione uniforme su tutto il territorio nazionale.

L’art. 2 della legge regionale Abruzzo, che esclude le concessioni in cui è prevalente l’autoproduzione dall’ambito applicativo della legge 79/1999, non trova riscontro nella normativa statale. La qualifica di auto-produttore non ha alcuna rilevanza in relazione all’acquisizione del ruolo di concessionario e quindi non consente di derogare alle procedure che garantiscono la concorrenza nella selezione del concessionario.

Perciò la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma, per contrasto con l’art. 117, comma 2, lett. e), in quanto viola la competenza esclusiva statale in materia di concorrenza

(ha collaborato la dott.ssa S. Caramazza)