Newsletter Marzo 2025

In questo numero:

• Affidamento gestione rifiuti: la scelta di affidare il servizio rifiuti in un unico lotto non preceduta da adeguata istruttoria è illegittima (TAR Brescia, sez. I, 18.02.2025, n. 140)

  
  

• Distribuzione gas: il silenzio del Comune sulla richiesta di rinegoziare il canone dopo la scadenza del contratto è illegittimo (TAR Brescia 27.12.2024, n. 1049)

  
  

• Servizio idrico: affidamento del servizio idrico a società mista pubblico privata (Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 15.01.2025, n. 28)

  
  

• Vendita energia: Misure urgenti per la trasparenza e la confrontabilità delle offerte nel mercato libero (DL 28.02.2025, n. 19, c.d. Decreto Bollette; ARERA, delibera 27.03.2025, n. 132)

Buona lettura, 

Luigi Giuri

AFFIDAMENTO GESTIONE RIFIUTI

Illegittimità della scelta di affidare il servizio rifiuti in un unico lotto senza adeguata istruttoria (TAR Brescia, sez. I, 18.02.2025, n. 140)

Nel 2024 il Comune di Bergamo ha indetto la gara per l’affidamento del servizio di gestione urbana dei rifiuti per sette anni, per un valore stimato di euro 172 milioni. Il servizio era affidato in precedenza ad Aprica (A2A). La gara aveva per oggetto un unico lotto formato dai servizi a monte (raccolta e trasporto) e dai servizi a valle (recupero e smaltimento) della gestione rifiuti. Su ricorso di Impresa Sangalli, il TAR Brescia ha annullato gli atti di gara per i seguenti motivi.

La direttiva 2014/24/UE (direttiva appalti pubblici) incentiva la suddivisione in lotti dei grandi appalti per favorire la concorrenza tramite la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese (PMI). Se l’Ente decide di non suddividere l’appalto in lotti, deve indicare i motivi della sua scelta. I motivi possono consistere nel fatto che la suddivisione in lotti rende l’esecuzione dell’appalto troppo difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa o rischia di pregiudicare la corretta esecuzione a causa della necessità di coordinare più appaltatori. I motivi principali della decisione di non suddividere l’appalto in lotti devono essere indicati negli atti di gara (art. 46, direttiva).

Anche il Codice dei Contratti Pubblici (CCP) favorisce la massima partecipazione delle imprese alle gare (artt. 3 e 10, d.lgs. 36/23). Il Codice prevede l’obbligo di suddividere gli appalti in lotti per consentire la partecipazione delle PMI alle gare e l’onere di motivare la scelta di non dividere l’appalto in lotti (art. 58 CCP).

La scelta di non frazionare l’appalto in lotti rientra nella sfera discrezionale della stazione appaltante, ma può essere sindacata dal giudice sotto il profilo della logicità, ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza dell’istruttoria compiuta dalla stazione app. (Cons. Stato, IV, n. 7399/24; IV, n. 5992/23).

Secondo la sentenza, l’accorpamento di più servizi in un unico lotto è ammesso solo se è indispensabile per evitare costi troppo elevati o un’esecuzione troppo complessa oppure inadeguata dell’appalto. In questi casi, la stazione appaltante può sacrificare i principi della massima partecipazione alla gara e dell’accesso al mercato di più operatori stabiliti dagli artt. 10 e 3 d.lgs. 36/23. In ogni caso, la scelta di accorpare diversi lotti deve essere preceduta da un’adeguata istruttoria con l’analisi del mercato rilevante e deve essere adeguatamente motivata.

Nel settore dei rifiuti, l’art. 200 cod. amb. stabilisce che la gestione dei rifiuti urbani è organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali (ATO) in modo da superare la frammentazione delle gestioni attuali (gestione integrata orizzontale). La regola speciale della gestione aggregata dei rifiuti a livello territoriale prevale sulla regola generale della necessità di dividere l’appalto in lotti (TAR Milano, sez. I, n. 2329/23). Infatti, il superamento della frammentazione delle gestioni esistenti e l’aumento delle dimensioni degli operatori permette di raggiungere le economie di scala nell’esecuzione del servizio (AGCM, Indagine conoscitiva, 21.01.2016).

Invece, non ci sono norme statali o regionali che prescrivono la gestione integrata dei rifiuti in senso verticale (cioè tra le fasi di raccolta, trasporto, da una parte, e quelle di trattamento o smaltimento, dall’altra parte). Perciò, la scelta di affidare la gestione in un unico lotto deve essere preceduta da un’adeguata istruttoria della PA e deve essere motivata con riguardo ai vantaggi della gestione unitaria e all’impossibilità di ottenerli tramite la separazione dell’appalto in lotti.

Nel caso in esame il Comune di Bergamo non ha svolto un’istruttoria adeguata, perché non ha acquisito alcun documento per giustificare il mancato frazionamento dell’appalto in lotti. Perciò, la scelta di affidare il servizio di gestione rifiuti in un lotto unico è stata dichiarata illegittima dal TAR Brescia.

DISTRIBUZIONE GAS

Il silenzio del Comune sulla richiesta di rinegoziare il canone dopo la scadenza del contratto è illegittimo (TAR Brescia 27.12.2024, n. 1049)

Un comune ha affidato il servizio di distribuzione gas con gara dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 164/2000. La concessione, avente durata di 12 anni, è scaduta nel 2016. Il contratto prevedeva l’obbligo del distributore di pagare al Comune un canone annuale, come corrispettivo per l’utilizzo di reti e impianti di proprietà comunale, calcolato in funzione dei metri cubi di gas distribuito.

L’art. 24.4 del d.lgs. 93/11 ha introdotto l’obbligo di affidare il servizio di distribuzione del gas naturale per ambiti territoriali minimi (ATEM). Secondo l’art. 14, comma 7, 2° periodo, d.lgs. 164/2000 “il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all'ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento”, nonostante la scadenza del contratto.

Poiché non è stata bandita la gara dell’ATEM, a partire dal 2016, dopo la scadenza del contratto, la società ha continuato ad erogare il servizio alle stesse condizioni pattuite nel contratto, a causa della proroga prevista per legge. Infatti, in base all'art. 1, c. 453, l. 232/2016 l'obbligo del gestore di pagare il canone stabilito nel contratto permane anche dopo la scadenza della concessione.

Nel 2023 il gestore ha comunicato al Comune che le condizioni contrattuali per l’erogazione del servizio non solo erano diventate con il tempo poco convenienti, ma provocavano perdite alla società. Perciò, ha chiesto al Comune la rideterminazione del canone per riequilibrare la sproporzione intervenuta tra ricavi e costi del servizio. A fronte dell’inerzia dell’ente, nel 2024 la società ha chiesto al TAR di accertare l’illegittimità del silenzio del Comune e di condannarlo ad avviare il procedimento per riequilibrare le condizioni economiche.

Il TAR Brescia ha accolto il ricorso con la seguente motivazione. La Corte costituzionale, con sentenza n. 239/2021, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, c. 453, l. 232/2016, che ha previsto l’obbligo del distributore di continuare a pagare il canone anche dopo la scadenza della concessione, perché l’ordinamento giuridico prevede altri rimedi per il riequilibrio economico del rapporto. Inoltre, l’art. 1, co. 2-bis, l. 241/1990, stabilisce che la pubblica amministrazione impronta i rapporti con il cittadino ai principi di collaborazione e buona fede. Per queste ragioni, il TAR Brescia ha dichiarato che il Comune di avrebbe dovuto rispondere all’istanza presentata dalla società di distribuzione.

Il giudice ha precisato che la sentenza afferma l’obbligo del Comune di provvedere sulla richiesta della società, non anche che il Comune deve concedere l’adeguamento del canone annuale richiesto dal gestore. Infatti, l’adeguamento richiede valutazioni discrezionali riservate all’ente locale, a cui il giudice non può sostituirsi.

Poiché il Comune era obbligato a provvedere sull’istanza ed è trascorso inutilmente il termine generale previsto dall’art. 2 della l. 241/1990, il TAR ha ordinato al Comune di provvedere sull’istanza della società entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notifica della sentenza. Scaduto il termine senza esito, la società potrà chiedere la nomina di un commissario ad acta per dare compimento al procedimento.

SERVIZIO IDRICO: SOCIETÀ MISTA

Affidamento del servizio idrico a società mista pubblico privata (Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 15.01.2025, n. 28)

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (CGARS), con sentenza del 15 gennaio 2025, ha respinto l’appello di Ireti (IREN) contro la sentenza del TAR Catania sul ricorso riguardante la selezione del socio privato della società mista alla quale deve essere affidata la gestione del servizio idrico nell’ATO Siracusa per un periodo di 30 anni.

Con il primo motivo, la ricorrente ha impugnato gli atti di gara perché non gli hanno consentito di presentare un’offerta sostenibile e remunerativa. Infatti, lo schema della società mista addossava al socio privato tutti i rischi della gestione e gli oneri finanziari, assegnando invece al socio pubblico il potere effettivo di gestione della società. Il motivo è stato respinto perché l’incertezza sul corrispettivo che spetta al socio privato è tipica della concessione di servizi in cui l’affidatario assume il rischio della gestione operativa (a differenza dell’appalto). Nella fattispecie, il corrispettivo del socio privato dipende dai compiti operativi svolti nella società mista, che non possono essere predeterminati a priori, e dalle tariffe che saranno approvate da ARERA che dipendono anch’essi da numerose variabili. La stessa durata di 30 anni della concessione rendeva impossibile individuare con esattezza il corrispettivo del socio privato.

Con il secondo motivo la ricorrente ha contestato che lo schema di contratto tra società mista e socio privato prevedeva che la società mista venisse remunerata sottraendo il suo corrispettivo dalle tariffe spettanti al socio privato, senza indicazione dell’attività svolta dalla società in cambio del corrispettivo. I giudici hanno respinto il motivo perché i compiti e le funzioni della società mista erano definiti nel piano d’ambito, nello statuto e nello schema di convenzione per l’affidamento.

Con il terzo motivo la ricorrente ha impugnato lo statuto della futura società mista perché collocava la partecipazione del socio privato in un range del 30-49% del capitale. Siccome non indicava la quota esatta di partecipazione del privato non permetteva di formulare un’offerta precisa nella gara. Inoltre, la struttura di corporate governance era squilibrata perché restringeva troppo i poteri del privato a vantaggio del socio pubblico. I giudici hanno respinto il motivo perché la quota massima della partecipazione del socio privato, pari al 49%, è comunque superiore al minimo del 30% previsto dall’art. 17.1 del testo unico società pubbliche e perché il consiglio di gestione, che amministra la società, viene nominato dal consiglio di sorveglianza su proposta del socio privato.

In conclusione, il ricorso contro gli atti di gara per la scelta del socio privato operativo della società mista che dovrà gestire il servizio idrico nell’ATO Siracusa è stato respinto.

VENDITA ENERGIA

Misure urgenti per la trasparenza e la confrontabilità delle offerte nel mercato libero (DL 28.02.2025, n. 19, c.d. Bollette; ARERA delibera 27.03.2025, n. 132)

Con il decreto-legge 28.02.2025, n. 19, il governo ha approvato misure urgenti di agevolazione tariffaria per la fornitura di gas ed energia elettrica a favore di famiglie e imprese. Il decreto ha previsto misure urgenti per la trasparenza e la confrontabilità delle offerte nei mercati al dettaglio di fornitura di energia elettrica e gas. Entro 30 giorni dall’entrata in vigore l’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (ARERA) deve definire le misure necessarie per aumentare la trasparenza e la confrontabilità delle offerte di energia elettrica e gas ai clienti domestici sul mercato libero, in modo da consentire una agevole leggibilità delle offerte e dei contratti.

All’Autorità sono stati attribuiti i seguenti compiti:

• definire “documenti tipo” che i fornitori di energia e gas dovranno utilizzare;

  
  

• ridurre e semplificare i componenti dei corrispettivi applicabili nei contratti di vendita al dettaglio di energia e gas, con l’obiettivo di razionalizzare i parametri di riferimento;

  
  

• stabilire termini e modalità per applicare tali misure anche ai contratti già in corso.

In caso di mancata osservanza delle nuove misure, ARERA potrà irrogare le sanzioni stabilite dall’art. 2, comma 20, lett. c), della legge n. 481/1995, ossia irrogare sanzioni pecuniarie (da un minimo di euro 2.500 ad un massimo di 154 milioni di euro) e, in caso di reiterazione delle violazioni, sospendere l'attività di impresa fino a 6 mesi.

Le misure approvate dal governo con il decreto-legge suscitano perplessità, con riguardo, da una parte, all’obbligo dei fornitori di utilizzare i “documenti tipo” per promuovere le rispettive offerte commerciali, dato che nel mercato libero ogni venditore dovrebbe poter utilizzare i propri schemi contrattuali nel rispetto del codice di condotta commerciale approvato da ARERA. Inoltre, è criticabile la decisione di far applicare le nuove misure ai contratti già stipulati, con tutte le problematiche legate alla modifica imperativa di rapporti in corso instaurati in regime di libero mercato.

Il sistema che dovrebbe consentire agli utenti di confrontare le offerte di energia elettrica e gas naturale sul mercato libero è già stato previsto dalla legge n. 124/2017 ed è stato implementato dall’ARERA con il Portale Offerte per favorire la liberalizzazione del mercato energetico. Non sarà facile per l’Autorità definire ulteriori misure per aumentare la trasparenza e confrontabilità delle offerte, senza correre il rischio di limitare troppo l’autonomia degli operatori sul mercato libero e quindi di bloccare il (faticoso) processo di liberalizzazione del mercato italiano di fornitura dell’energia.

L’art. 1 d.l. 19/25 ha istituito, per l’anno 2025, un contributo straordinario del valore di 200 euro sulle forniture di energia elettrica dei clienti domestici con valori ISEE fino a 25 mila euro. ARERA ha dato attuazione al contributo straordinario con la delibera 27 marzo 2025, n. 132. Invece, l’Autorità non ha ancora emanato la delibera per aumentare la trasparenza e confrontabilità delle offerte di fornitura secondo quanto stabilito dall’art. 5 d.l. 19/25.