Giuri Associati
31 mag 2024
Newsletter energia ambiente
(marzo 2024)
In questo numero:
Gare d’ambito del gas: L’Autorità di regolazione per l’energia ha pubblicato il
documento di consultazione sulle modifiche per semplificare e accelerare le
procedure di verifica del valore di rimborso e dei documenti di gara (ARERA,
doc. consultazione 36/2024/R/gas del 6 febbraio 2024)
Rifiuti – Impianti minimi: ARERA ripropone la disciplina degli impianti minimi
per il trattamento dei rifiuti urbani (ARERA, delibera 7/2024/R/rif del 23
gennaio 2024)
Rifiuti – Società mista: La scelta del Comune di una società mista come
modello per la gestione del servizio dei rifiuti non è irreversibile (TAR Lazio,
Roma, sez. II-bis, 19 marzo 2024, n. 5452)
Società pubbliche: Presupposti per la costituzione di una holding di
partecipazioni (Corte Conti, sez. Toscana, parere 24 aprile 2024, n. 24)
Buona lettura,
Luigi Giuri
GARE AMBITO GAS
Orientamenti per semplificare e accelerare le gare d’ambito di
distribuzione del gas (ARERA, doc. consultazione 36/2024/R/gas del 6
febbraio 2024)
L’Autorità ha pubblicato il 6 febbraio 2024 il documento di consultazione contenente gli orientamenti in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure per effettuare le gare di distribuzione del gas naturale.
Le modifiche proposte riguardano tre aspetti.
1) Riunificazione dei procedimenti di verifica
In primo luogo, l’Autorità ha introdotto un nuovo regime, che entrerà in vigore con la revisione del regolamento sulle gare (DM 226/2011) – a cui le stazioni appaltanti possono accedere in via facoltativa – che prevede la riunificazione in un unico procedimento della verifica da parte di ARERA (i) del valore di rimborso, in caso di scostamento VIR-RAB superiore al 10%, e (ii) dei documenti di gara redatti dalle stazioni appaltanti.
In tal caso, la stazione deve trasmettere ad ARERA tutta la documentazione di gara e l’Autorità è tenuta a concludere il procedimento, trasmettendo le sue osservazioni, entro 120 giorni. Il termine può essere sospeso solo se ARERA presenta rilievi o richiede chiarimenti sulla documentazione ricevuta.
Uno dei vantaggi della riunificazione dei procedimenti di verifica è che non si verificheranno più casi in cui il valore dello scostamento VIR-RAB per alcuni comuni dell’ambito sia inferiore al 10% alla data di presentazione dei dati sul valore di rimborso e poi sia superiore al 10% al momento della presentazione dei documenti di gara, con la conseguente necessità di riavviare la verifica del valore di rimborso.
2) Determinazione del valore di rimborso
Secondo: l’Autorità intende semplificare ulteriormente le modalità di determinazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione.
La disciplina attuale prevede che, per lo stesso Comune, ARERA valuti separatamente lo scostamento VIR-RAB per la porzione di rete di proprietà del gestore e per quella di proprietà del Comune.
L’Autorità vuole, invece, effettuare una verifica congiunta del valore di tutti gli impianti presenti nel territorio comunale, che saranno oggetto di cessione a pagamento al gestore entrante.
Inoltre, se l’analisi dello scostamento VIR-RAB non supera il test Allineamento vite utili, né il test Analisi per indici, l’Autorità vuole che la stazione appaltante dichiari (fornendo una apposita relazione descrittiva) se il VIR è stato calcolato secondo le linee guida ministeriali oppure in base alle clausole della convenzione stipulata tra gestore e comune.
Nel primo caso (puntuale applicazione delle linee guida), l’Autorità riterrà il VIR automaticamente idoneo per il riconoscimento delle tariffe. In caso di deroga alle linee guida o di applicazione del contratto, invece, l’Autorità dovrà valutare i documenti e le giustificazioni trasmesse dalle stazioni appaltanti prima di dichiarare congruo il VIR.
3) Verifiche differenza VIR-RAB in corso
Infine, l’Autorità intende riconoscere alle stazioni appaltanti che hanno procedimenti per la valutazione degli scostamenti VIR-RAB ancora in corso la possibilità di accedere al “regime accelerato individuale per comune”.
IMPIANTI MINIMI RIFIUTI
ARERA ripropone la disciplina degli impianti minimi per il trattamento dei rifiuti urbani (ARERA, delibera 7/2024/R/rif del 23 gennaio 2024)
ARERA, con la delibera 7/2024, ha modificato il metodo tariffario del servizio rifiuti valido per il secondo periodo regolatorio 2020-2025 (MTR-2), che era stato approvato con delibera 363/2021, per disciplinare di nuovo gli impianti minimi di trattamento dei rifiuti.
Gli impianti di chiusura del ciclo minimi sono gli impianti di trattamento dei rifiuti che operano in un mercato caratterizzato da rigidità strutturali in cui esiste un ampio e stabile eccesso della richiesta di trattamento dei rifiuti a fronte di un limitato numero di operatori del trattamento.
Nel dicembre 2023 il Consiglio di Stato ha confermato le sentenze del TAR Lombardia che avevano annullato le disposizioni della delibera ARERA 363/2021 riguardanti gli impianti di trattamento “minimi”. Le sentenze avevano annullato le norme relative ai criteri per individuare gli impianti di trattamento dei rifiuti minimi perché la definizione di questi criteri non rientra nel potere di regolazione di ARERA, così come definito dall’art. 1, comma 527, legge 205/2017.
Secondo il Consiglio di Stato, l’Autorità, nel fornire alle Regioni i criteri per individuare gli impianti minimi come fattore di chiusura del ciclo integrato dei rifiuti, si era attribuita ingiustamente un potere di direttiva spettante allo Stato. Solo dopo l’adozione del Programma nazionale per la gestione dei rifiuti (previsto dall’art. 198-bis del d.lgs. 152/2006) da parte del Ministero dell’ambiente, che specifica i criteri per la qualificazione degli impianti minimi, l’Autorità avrebbe potuto emanare le regole tariffarie.
Il Ministero dell’ambiente ha approvato il Programma nazionale di gestione dei rifiuti per il periodo 2022-2028 (PNGR) con il decreto ministeriale 24/06/2022, n. 257.
Il PNGR indica quali sono i criteri per l’individuazione da parte delle Regioni degli impianti minimi di chiusura del ciclo di gestione dei rifiuti (v. Paragrafo 9.6 del Programma).
Di conseguenza, l’Autorità ha potuto disciplinare di nuovo le tariffe di accesso agli impianti minimi. ARERA ha confermato i criteri generali contenuti nella delibera 363/2021, aggiornati con la delibera 389/2023, perché:
le sentenze del giudice amministrativo hanno lasciato aperta la possibilità di riproporre la disciplina originaria dopo l’emanazione del PNGR;
ARERA ha ritenuto corretta la precedente disciplina, che non è stata censurata nel merito dal giudice amministrativo.
I criteri previsti nella delibera 363/21 per la determinazione dell’accesso agli impianti di trattamento si applicano a partire dal 2024.
Con la nuova delibera l’Autorità ha previsto che il tasso di remunerazione del capitale investito negli impianti minimi debba essere pari al 6,6%.
Infine, ARERA ha deciso di emanare la delibera sugli impianti minimi senza una preventiva procedura di consultazione degli operatori interessati per le seguenti ragioni:
i tempi della consultazione pubblica erano incompatibili con quelli disponibili per predisporre le tariffe di accesso agli impianti di trattamento per il biennio 2024-2025;
la disciplina sostanziale sugli impianti minimi era già stata oggetto di consultazione prima della pubblicazione della delibera 363/2021 e non è stata annullata nel merito dal giudice amministrativo.
In ogni caso, l’Autorità ha assegnato agli operatori un termine di tre settimane dopo la pubblicazione della nuova delibera per presentare eventuali osservazioni e avanzare proposte.
IMPIANTI MINIMI RIFIUTI
La scelta del Comune di una società mista come modello per la gestione del servizio dei rifiuti non è irreversibile (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 19 marzo 2024, n. 5452)
La Provincia di Rieti ha indetto una gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato operativo e per l’affidamento della gestione integrata dei rifiuti urbani nei comuni della provincia. Il bando prevedeva l’affidamento per 20 anni del servizio rifiuti alla società mista Saprodir s.r.l.
La gara a doppio oggetto è stata aggiudicata nel 2014 ad un raggruppamento costituito da 4 società private, che quindi ha acquisito una quota nella società mista. A seguito della gara, la società mista è diventata affidataria del servizio in 56 comuni della provincia di Rieti.
Nel 2023 la società mista ha comunicato ad uno dei comuni, Fara in Sabina, di essere disponibile ad iniziare il servizio di gestione dei rifiuti. Il comune ha però rifiutato e ha deciso di affidare il servizio ad un’altra società scelta con gara ad evidenza pubblica.
La società mista ha impugnato la delibera comunale con numerosi motivi di cui i principali sono:
violazione degli atti della gara a doppio oggetto e degli impegni presi dal Comune con la delibera con cui ha deciso di diventare socio di Saprodir per affidargli il servizio rifiuti;
violazione del legittimo affidamento e dei doveri di correttezza e buona fede verso la società mista, perché il mancato affidamento del servizio priva la società di un consistente bacino di utenti e gli arreca un grave danno, senza alcuna giusta causa.
Il TAR ha respinto il ricorso osservando che la scelta della società mista, come modalità di gestione del servizio, non sarebbe irreversibile.
La possibilità per l’ente locale di cambiare idea si desume, secondo il TAR, dall’obbligo di ricognizione annuale delle partecipazioni pubbliche nella quale l’Ente può far presente che sono venute meno le ragioni della partecipazione sociale e quindi dell’affidamento del servizio alla società mista.
In secondo luogo, in base all’art. 24, c. 1, d.lgs. 201/2022, il contratto di servizio sarebbe l’unica fonte dell’obbligo a carico del Comune di affidare il servizio alla società mista.
Nella fattispecie, però, dopo l’aggiudicazione della gara, il Comune non aveva stipulato il contratto di servizio con la società e quindi non aveva assunto alcun obbligo nei suoi confronti.
In terzo luogo, il bando di gara è stato pubblicato dalla Provincia di Rieti come soggetto delegato al ruolo di stazione appaltante senza indicare i nomi degli enti pubblici deleganti (i singoli comuni), né indicare i riferimenti specifici alle convenzioni stipulate per la delega di funzioni in base all’art. 30 del d.lgs. 267/2000 (TUEL).
Il Comune di Fara in Sabina non aveva delegato alla Provincia di Rieti la funzione di stazione appaltante per la scelta del socio privato
Perciò, gli impegni assunti dalla Provincia come amministrazione aggiudicatrice verso la società mista non erano riferibili, a livello giuridico, al Comune.
SOCIETA’ PUBBLICHE
Presupposti per la costituzione di una holding di partecipazioni (Corte Conti, sez. Toscana, parere 24 aprile 2024, n. 24)
Il Comune di Empoli ha chiesto alla Corte dei conti, sezione di controllo della Toscana, il parere obbligatorio prescritto dall’art. 5.3 d.lgs. 175/2016 - Testo unico società pubbliche (TUSP) per costituire una società holding di partecipazioni a cui conferire le partecipazioni possedute dal Comune in due società: Alia servizi ambientali s.p.a. e Agenzia per lo sviluppo dell’Empolese – Valdesa s.c.p.a.
La Corte dei conti ha espresso parere negativo sulla richiesta per le seguenti ragioni.
Si ricorda che l’art. 4.5 TUSP vieta alle società che erogano servizi a favore degli enti pubblici partecipanti di costituire nuove società o di acquisire nuove partecipazioni, ad eccezione delle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie degli enti locali (c.d. holding).
La holding non si limita ad avere partecipazioni in altre società, ma svolge attività di indirizzo, controllo e coordinamento su di esse (Cass. 10.495/2020).
L’ammissibilità delle holding da parte di enti pubblici è stata confermata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, III, 30.01.2020, n. 1564), compreso il giudice contabile (C. Conti, sez. aut., delibera 15/2021/FRG), perché rientrano tra le società che producono servizi strumentali per gli enti partecipanti ammesse dall’art. 4.2, lett. d), TUSP.
Ciò detto, la Corte dei conti ritiene che la società holding sia un modello adatto per gli enti pubblici di grandi dimensioni allo scopo di fornire servizi a tutte le società partecipate (in via indiretta) dall’Ente pubblico e di supportare gli organi politici nel prendere decisioni strategiche (Sez. aut., delibera 13/2008).
Invece, la Corte ha espresso dubbi sull’utilità dell’uso della holding da parte di enti pubblici minori titolari di poche partecipazioni sociali (Sez. riun. contr., delibera 15/contr/10).
Nel caso in esame, la Corte dei conti della Toscana ha ritenuto che non ci fossero i due presupposti necessari per costituire una holding:
un ente pubblico medio grande, e
un numero elevato di partecipazioni sociali.
Le partecipazioni da gestire riguardavano solo due società.
Inoltre, non c’era neppure la complessità del coordinamento e della gestione delle partecipazioni: la partecipata del Comune, Alia s.p.a., è, a sua volta, una holding, attiva nei servizi ambientali, idrico e dell’energia.
Alia s.p.a. ha un capitale sociale di 360 milioni di euro e ha una struttura organizzativa molto articolata nella quale vengono assunte tutte le decisioni fondamentali per l’esercizio dei servizi pubblici in Toscana.
Perciò, Alia s.p.a. è in grado di fornire direttamente assistenza ai Comuni soci con riguardo alle decisioni da approvare senza bisogno di creare una ulteriore holding con la veste di socia di Alia.
Infine, il capitale posseduto nella società da Empoli e dagli altri comuni soci che volevano costituire la holding era pari al 10% circa di Alia. Perciò, secondo la Corte, i Comuni possono concordare tra loro le decisioni sul voto da esprimere nell’assemblea dei soci di Alia s.p.a. stipulando un patto parasociale, senza necessità di costituire tra loro una holding.
Per questi motivi, la Corte dei conti ha espresso parere negativo alla richiesta del Comune di Empoli di costituire una holding.