Newsletter Febbraio 2023

Argomenti trattati:

• Distribuzione gas: TAR Milano, con sentenza del 15 febbraio 2023, ha annullato alcune parti del testo unico sulle tariffe di distribuzione gas (RTDG 2020-2025), approvato da ARERA con delibera 570/2019

• Vendita di energia: Consiglio di Stato, con ordinanza del 22 dicembre 2022, precisa che la sospensione delle variazioni unilaterali delle condizioni economiche di vendita non si applica dopo la scadenza dei contratti (soluzione confermata dal d.l. 29/12/2022, n. 198)

• Società in house: provvedimento AGCM del 23/12/2022 sulle modalità di calcolo dell’attività prevalente (oltre 80%) verso gli enti soci

• Gestione rifiuti: TAR Bologna, 16 gennaio 2023, sugli impianti di trattamento dei rifiuti minimi ex delibera ARERA 363/2021

• Gestione rifiuti: TAR Milano del 5 dicembre 2022 sulla gara per l’affidamento del servizio gestione rifiuti nel comune di Milano

• Servizio idrico: Consiglio di Stato n. 6862/2022 sulla decisione di un comune di cedere la partecipazione in una società che svolge attività rientranti nel servizio idrico, ma diversa dal gestore unico dell’ATO

Buona lettura!

Luigi Giuri

DISTRIBUZIONE GAS

Il TAR annulla alcune regole del testo unico sulle tariffe di distribuzione gas, RTDG 2020-2025, approvato da ARERA (TAR Milano, sez. I, 15.02.2023, n. 407)

L’Autorità di regolazione per l’energia (ARERA) ha approvato la regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per il quinto periodo regolatorio con la delibera 570/2019, che ha approvato il testo unico RTDG 2020-2025.

Diversi distributori hanno impugnato la RTDG. Il TAR ha pubblicato la prima sentenza in data 15/02/2023, riguardante il ricorso di Italgas Reti.

Il giudice ha annullato alcune parti del testo unicosulletariffe didistribuzione gas, RTDG2020-2025. Gli argomenti di maggiore interesse per gli operatori del settore sono due.

1. – Italgas ha contestato la ragionevolezza tecnica del tasso annuale di recupero della produttività

(x factor) fissato dall’Autorità in misura costante per l’intero periodo regolatorio di sei anni.

Secondo la ricorrente, ARERA non avrebbe spiegato le ragioni della scelta di fissare

un “x factor” costante e non decrescente per l’intera durata del quinto periodo regolatorio, in contrasto con la diminuzione naturale nel tempo dei livelli di recupero della produttività, specialmente nelle gestioni d’ambito a causa del fatto che sono assegnate tramite gara al migliore offerente.

L’Autorità sostiene, invece, che questa scelta sarebbe stata determinata dall’obbligo di applicare il metodo incentivante del price cap previsto dalla legge 481/1995 e dalla letteratura economica, che attribuisce alla costanza nel tempo del tasso di recupero della produttività la garanzia di un sistema tariffario certo e stabile.

Il giudice ha affermato che il ricorso non ha dimostrato l’irragionevolezza sul piano tecnico della scelta di ARERA di fissare un tasso di recupero della produttività costante per ciascun anno del periodo regolatorio.

Per il TAR la scelta regolatoria è innanzitutto ammessa sul piano normativo, in quanto l’articolo 2, comma 18, lettera b), della legge 481/1995 dispone che il tasso annuale di produttività deve essere “prefissato per un periodo almeno triennale”, senza ulteriori vincoli (in misura fissa o in misura variabile per il triennio). Perciò, la definizione di un tasso direcupero di produttività costante nel tempo non può essere considerata di per sé illegittima sulla base della norma.

Le ragioni alla base della scelta sono coerenti con le valutazioni che emergono dal documento di consultazione n. 415/2021/R/gas. Con il documento ARERA ha esaminato le due opzioni possibili, quella del tasso di recupero della produttività costante e quella del tasso di recupero della produttività decrescente e ha osservato che la prima opzione è quella che apporta maggiori benefici alle imprese efficienti. Queste, infatti, sono incentivate a ridurre i loro costi effettivi in misura maggiore rispetto al livello medio fissato, per maturare e trattenere più a lungo gli extra profitti derivanti dai migliori recuperi di efficienza generati all’inizio del periodo regolatorio.

Secondo il TAR si tratta di un sistema che non penalizza le imprese efficienti, stimolandole ad attuare subito strategie di diminuzione dei costi, in misura superiore al tasso fisso di riduzione annuale dei costi operativi riconosciuti (x-factor).

Il giudice ha ritenuto che non sia illegittima nemmeno l’applicazione dell’x factor alle gestioni d’ambito.

Innanzitutto, l’art. 2, c. 18, lett. b), legge 481/95 prevede che il tasso di recupero della produttività deve essere “prefissato per un periodo almeno triennale”, senza esentare le gestioni d’ambito dal meccanismo incentivante.

Secondo: ARERA ha tenuto conto degli efficientamenti attesi dalle gare d’ambito, escludendo ulteriori recuperi di efficienza nel primo periodo successivo all’affidamento del servizio con gara e prevedendo, nel secondo triennio di gestione, l’aggiornamento dal quarto anno dei valori unitari dei corrispettivi negli ambiti maggiori (>300.00 PDR) con applicazione dell’x factor fissato per le imprese di grandi dimensioni.

2.   – Il TAR ha ritenuto, invece, illegittima la riduzione del coefficiente Beta per il servizio di misura e il suo allineamento all’indice applicabile all’attività di distribuzione.

Il coefficiente Beta è iltasso impiegato da ARERA per remunerare nelle tariffe gli investimenti effettuati dagli operatori negli impianti di distribuzione e misura del gas naturale.

Secondo il Tribunale le scelte di regolazione eseguite da ARERA, frutto di apprezzamenti complessi e connotate per loro natura da discrezionalità tecnica, non possono ritenersi erronee solo perché non sono condivise da soggetti terzi per quanto siano esperti qualificati.

Tuttavia, tali scelte possono essere sindacate per mancanza di adeguata istruttoria e motivazione.

In assenza di parametri normativi che possono fungere da guida, l’interprete deve valutare se la scelta del Regolatore rientra tra le opzioni tecniche plausibili e maggiormente convincenti in base ai fatti rilevanti della situazione oppure se la scelta tecnica è inficiata da errori di fatto o dalla mancata considerazione di aspetti rilevanti.

La scelta dell’Autorità di allineare il livello di rischio dell’attività di misura con quella di distribuzione è stata giustificata con l’affermazione che i rischi operativi nei due comparti sarebbero convergenti.

Nei precedenti periodi tariffari, però, ARERA aveva applicato all’attività di misura un coefficiente di remunerazione più elevato, considerato il maggiore rischio sistematico derivante dalla liberalizzazione dell’attività di misura e dall’impatto connesso alla sostituzione in massa dei misuratori con dispositivi elettronici.

Secondo il TAR non ci sono argomentazioni che consentano di ritenere superate queste condizioni; infatti, la maggiore velocità evolutiva dei prodotti elettronici e la loro più rapida obsolescenza rispetto agli apparecchi di tipo meccanico portano a ritenere ancora attuale il rischio di sostituzioni anticipate dei misuratori installati rispetto al ciclo di vita utile, tanto più nella prospettiva, per quanto non imminente ma comunque prossima, dello spegnimento della rete 2G.

Per queste ragioni, il TAR ha accolto il ricorso contro la delibera 570/2019, annullando il testo unico RTDG nella parte in cui ha ridotto la remunerazione del capitale investito nell’attività di misura, cioè nei contatori, equiparandola a quella del capitale investito negli impianti di distribuzione del gas.

PREZZI VENDITA ENERGIA

La sospensione della variazione unilaterale delle condizioni economiche di vendita di energia e gas non si applica al rinnovo dei contratti dopo la scadenza

L’art. 3.1 del d.l. 115/2022 stabilisce che fino al 30 aprile (adesso fino al 30 giugno) 2023 è sospesa l'efficacia di ogni clausola del contratto che consente al fornitore di energia elettrica e di gas di modificare in via unilaterale le condizioni generali di contratto relative alla definizione del prezzo di fornitura.

L’autorità per la concorrenza (AGCM) ha emesso una serie di provvedimenti contro venditori di energia che avevano modificato le condizioni economiche dopo l’entrata in vigore del decreto ad agosto 2022.

Iren Mercato ha impugnato il provvedimento di AGCM nella parte in cui si applicava anche ai contratti di fornitura di energia con condizioni economiche a scadenza fissa (di solito, annuale).

Il Consiglio di Stato, con ordinanza del 22/12/2022, n. 5986, ha accolto il ricorso, facendo presente che l’art. 3 del d.l. 115/2022, quando menziona le modificazioni unilaterali dei contratti, si riferisce al solo diritto di modificare i contratti che non siano scaduti e non ai rinnovi contrattuali conseguenti alle scadenze concordate dalle parti. Perciò, la norma non può incidere su rinnovi alla scadenza del contratto stabilita dalle parti.

Invece, quando si tratta di contratti a tempo indeterminato che non prevedono la scadenza nella parte economica, gli operatori non possono modificare le condizioni economiche prima del termine (del 30 giugno) indicato nell’art. 3 del D.L.115/2022 e quindi per essi si applica il “congelamento” del diritto di variazione del contratto stabilito dal decreto c.d. Aiuti bis.

La precisazione del Consiglio di Stato è stata recepita anche dal legislatore. Infatti, il d.l. 29/12/2022, n.

198, ha stabilito che la sospensione del diritto del venditore di variare le condizioni economiche del contratto “non si applica alle clausole contrattuali che consentono all'impresa fornitrice di energia elettrica e gas naturale di aggiornare le condizioni economiche contrattuali alla scadenza delle stesse” (nuovo art. 3.1, d.l. 115/2022).

SOCIETÀ IN-HOUSE

Modalità di calcolo dell’attività prevalente della società in-house secondo AGCM (23 dicembre 2022)

L’Autorità per la concorrenza (AGCM), con il parere del 23 dicembre 2022, ha fatto una serie di osservazioni circa il requisito dell’attività prevalente necessario affinché un’amministrazione aggiudicatrice possa affidare direttamente una concessione o un appalto pubblico ad una società controllata.

Il requisito dell’attività prevalente, previsto dall’art. 5 del d.lgs. 50/2016 e dall’art. 16 del d.lgs. 175/2016 (Testo unico società pubbliche – TUSP), impone che oltre l’80% dell’attività svolta dalla società controllata sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente pubblico controllante.

Il parere è stato reso a seguito dell’affidamento in- house da parte del Comune di Busto Arsizio del servizio di gestione integrata dei rifiuti alla società AGESP s.r.l., holding di un gruppo societario che comprende anche società che operano nel libero mercato.

L’AGCM, ha affermato che, in presenza di società che operano come organismi in-house e che nello stesso tempo sono a capo di un gruppo societario, la verifica del requisito dell’attività prevalente deve essere svolta tenendo in considerazione non solo il fatturato della holding ma anche quello del gruppo nel suo complesso.

L’Autorità sostiene che questa conclusione è conforme alla ratio dell’istituto dell’affidamento in- house providing. La scelta di affidare direttamente un servizio ad una società in-house senza ricorrere ad una gara pubblica, infatti, si giustifica poiché tale società, pur rimanendo formalmente distinta dall’ente pubblico socio, opera come un’articolazione funzionale della stessa pubblica amministrazione.

Secondo l’Autorità, poiché il fatturato delle società controllate è riconducibile a quello della holding, per verificare se la società in-house svolge oltre l’80% della sua attività nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice si deve considerare il fatturato complessivo del gruppo societario controllato dalla società in-house.

La tesi sostenuta dall’AGCM è stata avallata anche dalla giurisprudenza (Cons. Stato n. 6459/2019; Cons. Stato n. 7752/2019; TAR Milano, n.2437/2022), che ha affermato la necessità di verificare la reale sostanza dei fenomeni e che, per verificare il rispetto del limite dell’80%, il fatturato da considerare è quello consolidato dell’intero gruppo societario.

Questa impostazione deriva dalla ricostruzione in termini sostanziali, e non solo formali, delle fattispecie riconducibili al fenomeno del controllo analogo in-house, ricostruzione secondo la quale devono essere considerati tutti i settori in cui opera la società in-house, anche attraverso le proprie controllate.

GESTIONE RIFIUTI

L’affidamento del servizio di recupero dei rifiuti organici alla luce della delibera ARERA n. 363/2021 (TAR Bologna, 16 gennaio 2023, n. 638)

La società Montello S.p.A. ha impugnato il provvedimento con cui Clara S.p.A., che gestisce la raccolta dei rifiuti urbani, ha aggiudicato il servizio di recupero dei rifiuti organici alle società Herambiente S.p.A., AIMAG S.p.A. e La Città Verde soc. coop.

La ricorrente si è lamentata che l’aggiudicazione del servizio è avvenuta non tramite gara, ma con una procedura negoziata, in violazione del d.lgs. n.152/2006 (T.U. Ambiente) che, per il servizio di recupero dei rifiuti organici, non prevede alcun regime di esclusiva.

Perciò, secondo la ricorrente, l’affidamento del servizio sarebbe dovuto avvenire in regime di libero mercato tramite procedure di gara.

Clara S.p.A. ha effettuato l’aggiudicazione  sulla  base di quanto era stabilito nella delibera della Giunta Regionale dell’Emilia-Romagna n. 801/2022, anch’essa impugnata dalla ricorrente, avente ad oggetto l’individuazione degli impianti di trattamento “minimi” ai sensi della delibera ARERA n. 363/2021. Il contrasto tra le parti si fonda su una diversa interpretazione della delibera di ARERA.

La ricorrente ritiene, infatti, che l’obiettivo di ARERA fosse solo quello introdurre un sistema di tariffe agevolate per il conferimento negli impianti minimi, senza che ciò comporti alcuna deroga al regime di affidamento del servizio di recupero dei rifiuti organici.

La Giunta regionale sostiene invece che, in base alla delibera dell’Autorità, i titolari degli impianti minimi hanno un diritto di esclusiva nella gestione del servizio e che perciò Clara aveva legittimamente affidato il servizio in via diretta ai gestori di impianti minimi.

Il TAR Bologna ha accolto il ricorso contro la delibera della Giunta regionale dell’Emilia-Romagna per le seguenti ragioni.

• In base al d.lgs. n.152/2006, il servizio di recupero dei rifiuti organici non è assoggettato ad alcun regime di esclusiva, neanche con riferimento ai limiti territoriali riguardanti gli

• Secondo il TAR, la delibera ARERA intende incentivare gli impianti minimi e gli operatori che li gestiscono, in coerenza con il principio

Sulla possibilità per la stazione appaltante di organizzare la gara in un unico lotto (TAR Milano, ord. 5 dicembre 2022, n. 2700)

La società Sangalli Giancarlo & C. ha impugnato la decisione del Comune di Milano di organizzare la gara per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani articolandola in un unico lotto.

La suddivisione dell’appalto in lotti risponde all’esigenza di assicurare la concorrenza e di favorire la partecipazione alla gara di piccole e medie imprese. L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, però, che le stazioni appaltanti possono decidere di non suddividere l’appalto in lotti, purché la scelta sia motivata. Il considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE (direttiva appalti) prevede che la mancata suddivisione in lotti può trovare una giustificazione nel caso in cui essa renderebbe l’esecuzione dell’appalto troppo difficile o onerosa.

La giurisprudenza richiede che la motivazione della mancata suddivisione sia rigorosa e metta in evidenza i vantaggi economici e tecnico- organizzativi derivanti dall’opzione del lotto unico e la loro prevalenza rispetto all’esigenza di garantire che la partecipazione alla gara sia la più ampia possibile (Con. Stato, sez. VI, 12/09/2014, n. 4669; Cons. Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1081).

Nel 2021 l’impresa Sangalli aveva già contestato un bando precedente del Comune di Milano per gli stessi motivi. In quel caso il TAR Milano aveva ritenuto che le ragioni indicate dal Comune per l’unicità del lotto fossero generiche e che si risolvevano in mere affermazioni di principio.

La previsione di un unico lotto, infatti, era stata giustificata facendo riferimento ad obiettivi di efficientamento, tutela ambientale ed omogeneità del servizio in tutto il territorio comunale, senza dimostrare effettivamente che questi obiettivi potevano raggiunti solo tramite la mancata suddivisione dell’appalto in più lotti. A seguito della decisione, il Comune aveva annullato il bando di gara in autotutela.

Nel caso in esame, il Comune di Milano ha motivato la decisione di ricorrere ad un lotto unico con una relazione tecnica, perché tale scelta consente un risparmio di spesa, non impedisce la concorrenza tra imprese per ottenere il servizio e garantisce l’omogeneità nell’esecuzione complessiva del servizio.

Considerata la difficoltà di operare un bilanciamento tra l’apertura alla concorrenza del mercato dei rifiuti urbani e la gestione efficiente di un servizio essenziale per la collettività, il TAR ha ammesso una procedura di verificazione, cioè una consulenza tecnica, sulla questione.

La verificazione è stata ammessa per verificare se è possibile operare una suddivisione in lotti senza aumentare il costo dell’appalto rispetto a quello derivante dall’organizzazione del servizio in modo unitario e se c’è possibilità che l’affidamento, così come organizzato dal Comune di Milano, possa comunque garantire l’apertura del mercato della gestione dei rifiuti urbani alla concorrenza.

SERVIZIO IDRICO

Sulla cessione della partecipazione in una società in-house da parte di un ente locale socio (Cons. Stato, 4 agosto 2022, n. 6862)

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6862 del 4 agosto 2022, ha accolto la richiesta del Comune di Cabiate – che fa parte dell’ambito territoriale ottimale (ATO) di Como per la gestione del servizio idrico – di cedere la propria partecipazione sociale nel capitale di Cap Holding S.p.A., gestore unico del servizio idrico integrato nell’ATO della Città Metropolitana di Milano.

Il comune ha motivato la propria richiesta sulla base dall’art. 20, comma 2, lett. c) del TUSP, che prevede l’alienazione delle partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali. Nel caso di specie, l’ente locale ha fatto riferimento al fatto che il gestore del servizio idrico nell’ATO di Como non era più Cap Holding, ma Como Acque S.r.l.

Il Consiglio, riformando la sentenza emessa in primo grado dal TAR Lombardia (sez. I, n.

1213/2021), ha accolto la richiesta del Comune per le seguenti ragioni.

• La richiesta del Comune di cedere la propria partecipazione in CAP Holding era sufficientemente motivata sulla base dell’art. 20, comma 2, lett c.) del TUSP, senza che fosse necessaria una motivazione specifica e analitica. Infatti, detenere una partecipazione in una società che svolge attività analoghe o simili a quelle svolte da altre società partecipate non è conforme all’esigenza, sottesa all’art. 20, di evitare partecipazioni sovrabbondanti o duplicazioni della spesa pubblica per lo svolgimento della stessa attività.

• Nel servizio idrico bisogna distinguere tra ambito territoriale ottimale e inter-ambito. Nel primo caso, l’art. 147 del d.lgs. n. 152/2006 dispone che, per la gestione del servizio idrico integrato, gli enti locali devono partecipare obbligatoriamente all’ente di governo d’ambito, a cui è demandata la gestione delle risorse idriche. Nel secondo caso, invece, la

• Nel caso in esame, in base ad un accordo inter- ambito stipulato tra l’ATO di Como e l’ATO della Città Metropolitana di Milano, CAP Holding gestisce per il comune di Cabiate solo un segmento del servizio idrico, relativo all’attività di depurazione nei comuni facenti parte dell’inter-ambito. La partecipazione al capitale di CAP Holding non costituisce, però, un requisito necessario per l’erogazione del servizio di depurazione, perché il comune può fruire del servizio anche senza essere socio di CAP Holding. Per questa ragione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la decisione del Comune di cedere la sua partecipazione nella società che svolgeva l’attività di depurazione delle acque fosse legittima.

(ha collaborato la dott.ssa S. Caramazza)